2019-01-24 00:00:00 來源： 點擊：3161 喜歡：2
依據(jù)《公司法》第一百五十一條的規(guī)定，股東可以在公司高管違反忠實、勤勉義務(wù)，給公司利益造成損害，而公司又不追究其責(zé)任時，為維護公司合法權(quán)益，股東可以代表公司以自己的名義提起訴訟。一般意義上，股東代表之訴的對象是公司高管的侵權(quán)行為。齊精智律師提示公司的股東有沒有權(quán)利代表公司就合同訴訟提起代表訴訟？《公司法》第一百五十一條第三款是否包含合同糾紛？
本文不惴淺陋，分析如下：
一、 股東代表訴訟是侵權(quán)之訴，不能包含合同之訴。
1、股東不能依據(jù)《公司法》第一百五十一條股東代表訴訟之規(guī)定以自己的名義提起涉案合同之訴。
裁判要旨：本院認(rèn)為，首先，《公司法》第一百五十一條規(guī)定的股東代表訴訟，是指在董事、監(jiān)事、高級管理人員違反忠實、勤勉義務(wù)，給公司利益造成損害，而公司又不追究其責(zé)任時，為維護公司合法權(quán)益，股東可以代表公司以自己的名義提起訴訟。然韓黎明于一審訴狀中明確提出僅要求法院解決航盛公司與蘇秦公司之間許可費及相應(yīng)利息糾紛，故本案系合同之訴，與前述股東以自己的名義代表公司向董事、監(jiān)事、高級管理人員或他人追究其侵害公司利益之股東代表訴訟相較，兩者在訴訟性質(zhì)上存在本質(zhì)區(qū)別。其次，蘇秦公司作為有民事行為能力的獨立法人，與其他經(jīng)濟實體發(fā)生權(quán)利義務(wù)關(guān)系，并以其法人財產(chǎn)對外獨立承擔(dān)民事責(zé)任，均屬于其獨立從事生產(chǎn)等經(jīng)營活動的民事權(quán)利范圍。故蘇秦公司與該合同相對方協(xié)商終止涉案《開發(fā)合同》中雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系并達(dá)成和解之行為系其行使民事權(quán)利義務(wù)的合法自治經(jīng)營行為。對于此類公司正常自治經(jīng)營行為，韓黎明作為蘇秦公司的股東可以依據(jù)法律及公司章程的規(guī)定參與公司治理、監(jiān)管公司運營，而不是通過股東代表訴訟的方式加以介入。再者，涉案《開發(fā)合同》系由航盛公司與蘇秦公司雙方自愿簽訂，根據(jù)合同相對性原則，對于涉案《開發(fā)合同》項下權(quán)利義務(wù)的變更或終止也應(yīng)基于設(shè)立該合同相對方的合意，作為股東的韓黎明并非該合同的簽訂主體，其現(xiàn)依據(jù)股東代表訴訟突破合同相對性原則直接要求航盛公司向蘇秦公司償還債務(wù)并無相應(yīng)法律依據(jù)。綜上所述，本案中，韓黎明不能依據(jù)《公司法》第一百五十一條股東代表訴訟之規(guī)定以自己的名義提起涉案合同之訴。
案件來源：上海市高級人民法院 案號：（2017）滬民終112號，最高人民法院 案號：（2017）最高法民申2472號，韓黎明與上海航盛實業(yè)有限公司計算機軟件開發(fā)合同糾紛一案。
2、原告以股東代表訴訟之名而提起合同違約之訴，并不符合公司法關(guān)于股東代表訴訟的規(guī)定。
裁判要旨：原告的起訴是否超出股東代表訴訟的范圍。首先，股東代表訴訟是公司內(nèi)部救濟的一種方式，其主要特征是由實施違法或者違反章程行為的董事、高級管理人員或者監(jiān)事對公司履行賠償義務(wù)而彌補公司所遭受的損失，一般是侵權(quán)賠償之訴。訴訟中，原告明確表示，就訴訟主體而言，原告是依據(jù)公司法的規(guī)定而提起的股東代表訴訟，就起訴所依據(jù)的事實而言，原告則是基于合同法規(guī)定的違約情形，顯然原告是以股東代表訴訟之名而提起合同違約之訴，并不符合公司法關(guān)于股東代表訴訟的規(guī)定。
案件來源：（2014）金民二（商）初字第808號案。
二、股東代表訴訟可以包括合同之訴。
1、股東代表訴訟受公司與第三人簽訂的仲裁協(xié)議的約束。
裁判要旨：鑒于涉案的借款合同糾紛屬于仲裁事項，丁建軍就該借款合同代深圳中采公司對國采公司提起股東代表訴訟，其起訴不能排除國采公司的程序利益。因此，丁建軍雖非涉案借款合同的當(dāng)事人，但其提起股東代表訴訟時仍應(yīng)受該合同中仲裁條款的約束。
案件來源：廣東省深圳市中級人民法院，案號：(2015)深中法商終字第2106號。
2、股東派生訴訟中的案由并不局限于損害賠償糾紛。
裁判要旨：股東派生訴訟中，股東實際上是代位公司提起訴訟、主張權(quán)利的，其訴權(quán)緣于公司的訴權(quán)。因此，凡公司在直接訴訟中可以提起的訴求、可以行使的訴權(quán)，代位訴訟的股東一般皆得行使?；诖?，股東派生訴訟的案由也應(yīng)根據(jù)原告所主張的具體案件事實及提出的訴訟請求靈活確定，并不局限于損害賠償糾紛。
案件來源：（2008）思民初字第10337號二審：（2010）廈民終字第452號。
3、《廣東省深圳市中級人民法院關(guān)于審理股東代表訴訟案件的裁判指引》
三、公司與他人有書面仲裁協(xié)議，股東就仲裁協(xié)議約定的仲裁事項對他人提起股東代表訴訟的，人民法院應(yīng)不予受理。
十三、股東依據(jù)公司法第一百五十一條第三款規(guī)定提起股東代表訴訟后，被告以公司在涉案糾紛中應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)或違約等責(zé)任為由對公司提出反訴的，人民法院應(yīng)裁定不予受理，并告知另行起訴。
4、股東代表訴訟在侵犯公司權(quán)益的種類，既應(yīng)包含侵權(quán)之訴，也應(yīng)包含合同之訴。
裁判要旨：對股東代表訴訟“他人侵犯公司合法權(quán)益”的解釋應(yīng)作寬泛的理解，“他人“的范圍包含公司的控股股東、其他股東、實際控制人、發(fā)起人、清算人及其成員和公司的債務(wù)人等；在侵犯公司權(quán)益的種類，既應(yīng)包含侵權(quán)之訴，也應(yīng)包含合同之訴。
案件來源：最高人民法院，香港藝傳國際有限公司、四川廣播電視臺、四川全天電視發(fā)展有限公司合作合同糾紛民事判決書[（2011）民四終字第15號]
綜上，齊精智律師認(rèn)為股東代表之訴中，多數(shù)法院均贊同“他人”包括公司外部人，侵犯公司合法權(quán)益的訴由也包括合同違約之訴。但最新最高法判決旗幟鮮明的認(rèn)為股東代表之訴不包括合同糾紛。
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保全債務(wù)應(yīng)如何執(zhí)行？
?不良資產(chǎn)處置工作中，為了避免債務(wù)人出現(xiàn)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)情況，債權(quán)人一般都會向法院申請會在訴訟前或者訴訟中對債務(wù)人的財產(chǎn)進行保全債務(wù)人可以申請財產(chǎn)保全，被申請保全的債務(wù)就是保全債務(wù)。
現(xiàn)結(jié)合不良資產(chǎn)處置實踐中遇到的財產(chǎn)保全問題做如下提示：
財產(chǎn)保全涉及的風(fēng)險
1.申請財產(chǎn)保全過限，給被申請人造成不必要的損失
《民事訴訟法》第94條規(guī)定：“財產(chǎn)保全限于請求的范圍，或者與本案有關(guān)的財物?！?/span>
最高人民法院的有關(guān)司法解釋也認(rèn)為，人民法院采取財產(chǎn)保全措施時，保全的范圍應(yīng)當(dāng)限于當(dāng)事人爭執(zhí)的財產(chǎn)，或者被告的財產(chǎn)，對案外人的財產(chǎn)不得采取財產(chǎn)保全措施。對案外人善意取得的與案件有關(guān)的財產(chǎn)，一般也不得采取保全措施。所以，財產(chǎn)保全的范圍，不能超過申請人請求的范圍，或者不能超過爭議財產(chǎn)的價額。采取保全措施，只能在當(dāng)事人或者利害關(guān)系人的請求范圍內(nèi)，才能達(dá)到財產(chǎn)保全的目的，使申請人的權(quán)益得到實現(xiàn)，也避免給被申請人造成不應(yīng)有的損失。
2.保全后未在法定期間起訴致財產(chǎn)保全解除，引發(fā)賠償訴訟
訴前財產(chǎn)保全的申請人即利害關(guān)系人必須在人民法院采取保全措施后15日內(nèi)提起訴訟，使與被保全的財產(chǎn)的有關(guān)爭議能夠通過審判得到解決。如果利害關(guān)系人未在15日內(nèi)向人民法院起訴，人民法院應(yīng)當(dāng)解除財產(chǎn)保全措。
3.保全措施不當(dāng)或者不完備致使判決后無法執(zhí)行
何根據(jù)民事訴訟法規(guī)定，財產(chǎn)保全可以采取查封、扣押、凍結(jié)或者法律規(guī)定的其他方法。
查封：是指人民法院將需要保全的財物清點后，加貼封條、就地封存，以防止任何單位和個人處分的一種財產(chǎn)保全措施。
扣押：是指人民法院將需要保全的財物移置到一定的場所予以扣留，防止任單位和個人處分的一種財產(chǎn)保全措施。
凍結(jié)：是指人民法院依法通知有關(guān)金融單位，不準(zhǔn)被申請人提取或者轉(zhuǎn)移其存款的一種財產(chǎn)保全措施。
法律準(zhǔn)許的其他方法包括責(zé)令被申請人提供擔(dān)保等方式。責(zé)令被申請人提供擔(dān)保，是指人民法院責(zé)令保證人出具書面保證書或者責(zé)令被申請人提供銀行擔(dān)保、實物擔(dān)保的一種財產(chǎn)保全措施。
人民法院在財產(chǎn)保全中采取查封、扣押財產(chǎn)措施時，應(yīng)當(dāng)妥善保管被查封、扣押的財產(chǎn)。當(dāng)事人可以負(fù)責(zé)保管被扣押物，但是不得使用。
人民法院依法凍結(jié)的款項，任何單位和個人都不準(zhǔn)動用。財產(chǎn)已經(jīng)被查封、凍結(jié)的，不得重復(fù)查封、凍結(jié)。
人民法院對季節(jié)性商品，鮮活、易腐爛變質(zhì)和其他不宜長期保存的物品采取保全措施時，可以責(zé)令當(dāng)事人及時處理，由人民法院保存價款;必要時，由人民法院予以變賣，保存價款。
此外，扣留、提取被申請人的勞動收入、禁止被申請人作為等等,也屬于財產(chǎn)保全的方式。
防范財產(chǎn)保全風(fēng)險的主要措施
1.合理確定申請財產(chǎn)保全范圍
債權(quán)人應(yīng)當(dāng)通過多種渠道掌握債務(wù)人的財產(chǎn)狀況，擴大保全財產(chǎn)的選擇面，根據(jù)訴訟請求范圍或案件實際，盡可能選擇那些價值相對穩(wěn)定的物品進行保全，以達(dá)到財產(chǎn)保全的效果，確保將來判決的有效執(zhí)行。
2.采取訴前財產(chǎn)保全后應(yīng)當(dāng)在法定期間內(nèi)提起訴訟
如果不起訴，必須與債務(wù)人落實還款計劃及有效的擔(dān)保措施。在人民法院解除財產(chǎn)保全措施后，仍要繼續(xù)加強對債務(wù)人財產(chǎn)的監(jiān)控，防范債務(wù)人拖延時間，轉(zhuǎn)移財產(chǎn)逃債，一旦出現(xiàn)不利情況，應(yīng)立即起訴，并申請采取訴訟中的財產(chǎn)保全措施。
3.加強對被保全財產(chǎn)的監(jiān)控，防止債務(wù)人轉(zhuǎn)移、處分保全財產(chǎn)
債權(quán)人應(yīng)密切關(guān)注債務(wù)人的動向，判斷債務(wù)人是否存在或可能存在轉(zhuǎn)移被查封、扣押的財產(chǎn)的情況。如債務(wù)人有轉(zhuǎn)移、隱匿、出賣或者毀損財產(chǎn)等行為，要及時向人民法院反映情況，積極采取措施制止，或者變更保全措施，防止標(biāo)的物失控造成案件難執(zhí)行。
4.針對不同的被保全財產(chǎn)，采取相應(yīng)的財產(chǎn)保全措施
財產(chǎn)保全的措施包括查封、扣押、凍結(jié)以及法律規(guī)定的其他方式。債權(quán)人在申請財產(chǎn)保全措施時，應(yīng)當(dāng)針對動產(chǎn)或不動產(chǎn)等具體財產(chǎn)的性質(zhì)、屬性等，采取相適應(yīng)的保全措施。
5.督促人民法院確保財產(chǎn)保全符合法定程序手續(xù)
通過人民法院加強對債務(wù)人財產(chǎn)的調(diào)查核實，防范債務(wù)人弄虛作假，轉(zhuǎn)移財產(chǎn)而逃債，確保申請財產(chǎn)保全措施能夠達(dá)到保全效果，順利實現(xiàn)將來法院裁決的實體權(quán)利。提請辦案法官完善必要的手續(xù)，對被采取查封、扣押等措施的保全財產(chǎn)，認(rèn)真造具清單。及時提請法院做好相關(guān)續(xù)保工作，如對已凍結(jié)的款項要按法律規(guī)定及時申請續(xù)保凍結(jié)等。
雖然財產(chǎn)保全對于債權(quán)人來說是一種債權(quán)實現(xiàn)的保障，但是使用不當(dāng)便會給自己惹來諸多的麻煩，因此，債權(quán)人一定要在充分了解債務(wù)人的財產(chǎn)的基礎(chǔ)上審慎選擇保全方式。另外，要完全了解財產(chǎn)保全的程序，依法依規(guī)辦理訴訟前或訴訟中的財產(chǎn)保全，以避免財產(chǎn)保全被解除或者是惹來賠償訴訟。
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